[内容摘要]伴随建筑业的管理层与劳务层的“两层离别”及劳务层由固定用工转换为零散用工或临时用工的方法，一部分临时工人逐步转化为清包人（劳务承包人），而因为经济体制与立法上缘由，清包的内涵、清包人的法律地位并未明确，以致在司法实践中，同一性质的纠纷在同一法院都存在作出不同判决内容的现象。本文拟依据清包存在的形式对清包的内涵作出界定，同时提出清包人法律地位应依据其是不是具备独立行使管理权能和其在工程中发挥有哪些用途、获利能力等原因来作出判断——划归工程分包人范畴抑或劳动者范畴。
[关键字]建筑、清包、内涵、地位
伴随国内建筑业的长足进步，其产业结构也发生了深刻的变化，最为明显的就是建筑施工企业管理层和劳务层的“两层离别”，劳务层由原先的固定用工转换为零散用工或临时用工的方法，与此相应的是很多的农民工涌进了城市的建筑施工行业，充任零散用工总是是他们唯一的务工方法，在此基础上，其中一部分人分化成为清包人即劳务承包人。长期以来，因为 经济体制和立法上是什么原因对劳务承包人在建设工程合同中的地位存在忽略，司法实践中，在处置劳务承包人拖欠报酬纠纷、工伤纠纷时，因为对清包人的内涵、法律地位认识不一，以致于对同种性质的纠纷有时在同一法院也会作出不一样的判决结果。鉴此，有必要对清包人的内涵及法律地位进行梳理、界定与探讨。
对清包的内涵，一般觉得是劳务分包性质，是工程分包合同的一种，笔者觉得该看法并不是准确。第一，工程分包与劳务分包的内涵并不相同，之间既非相互重合关系、也非包容与被包容关系。工程分包的涵义一般是指工程总承包人将所承包的工程的一部分工作交由第三人完成，第三人根据总承包人的需要完成工作、出货工作成就、总承包人向第三人支付报酬。分包合同的内容包含分包工程的范围、建设工期、中间交工工程的开工与竣工时间、工程水平、工程造价、技术资料出货时间、材料和设施提供责任、拨款和结算、竣工验收、水平保修范围和品质保障期、双方相互合作等条约[1]。
而劳务分包主要针对的是劳务的提供与管理。两者除主体资格认定上应严格根据《建筑法》《合同法》《建筑企业资质管理规定》外，尚存在着以下不同，一是工程分包人对整个分包工程实行独立管理，而劳务分包人不具备独立管理工程的职能。“独立管理”是指分包人对整段工程行使行政、技术、材料、水平测试、安全、保险等各方面的全方位管理，而不是将仅管理劳务扩大理解为“独立管理”。很多劳务合同名为“工程分包”，事实上是合同项目经理部在管理、技术、水平、材料等，分包人仅仅从事土石方，混凝土浇铸等工种的劳作，而工程操作、施工程序等技术问题完全在项目部派的工程技术职员的指导监督下进行，怎能谈得上“独立管理”？这只能是提供劳务和管理劳务。二是工程分包人成建制地承担一部分工程的施工，而劳务分包人仅从事工程中某些工种的劳作。“成建制地承担一部分工程的施工”，是指一个合同段低于30%的独立工程的分包，分包单位内部既有技工、普工，更有各方面的专业技术职员。三是在工程水平上，合法的工程分包人和工程承包人一样依法对业主承担终生责任；而劳务分包人对其劳务作业，仅对发包人承担“合格”的水平责任，并以监理工程师验收认同为标志。劳务提供人不对工程水平承担终生责任，这是劳务合同不同于工程分包合同的一个本质不同。工程分包人有对主材的采购和自行用权，而劳务分包人只能在项目部领用主材。工程分包人根据设计需要，自行采购和用施工用的主材。现在，有关项目部同劳务职员符合签订的所谓“双包合同”（包工包料）是容易引起误解的。这种“双包”事实上是计算劳务费的一种变通操作办法（以计件薪资为基础的计价办法），所有工程定额，基本上都是按“方”计价，这个“方”涵盖了人工费、材料费、机械费等要点。伴随成建制的劳务企业的产生与进步，该类企业的劳务分包模式也渐渐被同意和纳入工程分包定义的内容范围之内，且演变成专业工程分包和劳务作业分包两类工程分包合同。但成建制的劳务企业所使用的模式只是海量劳务承包模式中的一种，而其他劳务承包方法由以上不难剖析得出在性质上非常难具备工程分包的特点。第二，清包裨上尽管仍是劳务承包，但其具体形式民内涵与已归入到工程分包合同的劳务分包相距甚远。从清包存在形势的近况剖析，清包大致可分企业自带劳务承包、成建制的劳务分包、零散的劳务承包三种形式，所谓自带劳务承包是指企业内部正式职工经过企业培训考核合格成为工长，劳务职员原则上由工长招募，职员的住宿、饮食、交通等由企业统一管理，薪资由企业监督工长发放或由工长编制薪资发放表由企业直接发放，所谓成建制的劳务分包是指以企业的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业，所谓零散的劳务承包是指建筑企业临时雇佣（总是是为了一个工程项目而临时雇佣）、不成建制的施工劳务，一定量上可以说是临时用工。
从以上不难发现，劳务作业分包括义只能涵括成建制的劳务分包，对其他两种清包情形则互不相涉。除此之外，零散用工方法还有所不同，存在以下情形：（1）总承包人或分包人或转包人将承建的工程的全部劳务或某部分如瓦工或木工劳务承包给某工匠，由该工匠召集、负责组织民工提供劳务；（2）分包人或转包人将所分包或转包的工程某部分瓦工或木工劳务承包给数个工匠，并服从分包人或转包人的管理完成指定工作量；（3）分包人或转包人将所承包的工程的某一项工作交某个工匠或数个工匠承包，工匠需要在指定时间完成，且服从管理、保质保量。故清包与劳务分包、工程分包是不可以等同的，若一概认定清包为工程分包范畴，显然有所偏颇。
作为建筑市场运行中的新生现象，“清包人”尚不是一法律定义[2]，也没相应的法律来作专门调整，其内涵也是处于不断进步充实的状况，是很难准确界定的。而“清包人”的出现，有其产生的特殊背景，是灵活的用工机制与建筑企业提升效率、效益及竞争优势的势必需要。若不准时予以承认和进行准确的概念，就意味着法律没合理调整的可能，也就不可以起到引导和鼓励功能，从长远看来，会干扰建筑企业的工程管理模式的选择，进而不利于建筑企业的进步。因此，尽管内容很难稳定，仍有必要对“清包人”的内涵作出界定。对清包人的内涵，依笔者理解，就现在而言，清包人一般是指在建设工程施工过程中，以肯定形式为上一级工程施工主体选任、组织职员提供劳务并履行肯定管理权能，同意上一级施工主体的管理与监督，在按需要完成肯定工程量后，由上一级施工主体给付相应报酬的自然人或单位。
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